Оформление Генерального директора

Ника Иванова, 4 марта 2016

Добрый день, подскажите пожалуйста,
я оформила по ООО директора и включила его в штатное расписание.
Он является единственным учредителем. Издала на него приказ о назначении директора.
Оформила с 29.06.15. и по сегодняшний день отчисляла налоги в бюджет.
Штатное расписание и приказ о назначении директора предоставляла в ФНС, по их запросу о предоставлении информации относительно НД по НДС.
Прочитала у вас, что согласно письму Минтруда № 2262-6-1 от 28 декабря 2006 г по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.
Как мне теперь быть? На сколько грубой считается ошибка?
Сохранить
Отмена
Сохранить
Отменить
2 1
У меня такой же вопрос У меня такой же вопрос
Ответить  Есть решение
53 просмотра
5 комментариев
В избранное
5 комментариев Написать свой
Добрый день!
Вам отвечает эксперт Справочно-правового сервиса Норматив https://normativ.kontur.ru/

Это не ошибка.

Если единственный участник общества является руководителем и выполняет свои обязанности по руководству обществом, то есть выполняет определенную работу, то вознаграждение за свою работу он может получать только на основании трудового договора.
Поэтому в директором надо заключить трудовой договор.


В самом деле, по вопросу заключения трудового договора с директором, являющимся единственным учредителем организации, имеется достаточно много противоречивой информации.

Впервые аналогичный вывод был сделан в ПисьмоМинздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 (направлено Письмом ФНС России от 16.09.2009 N ШС-17-3/168@): единственный участник общества, возлагая на себя своим решением функции единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, президента и т.д.), осуществляет управленческую деятельность без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового. Данный вывод был обоснован тем, что согласно ст. 273 Трудового кодекса РФ положения гл. 43 "Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации" ТК РФ распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

Также Роструд в Письме Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1 делает вывод, что в данном случае трудовой договор не заключается. Свои выводы Роструд делает исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ.
Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из чего Роструд делает вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Минфин России в своем Письме от 17.10.2014 N 03-11-11/52558 указывает, что поскольку трудовой договор предполагает наличие двух сторон - работника и работодателя, при отсутствии одной стороны - работодателя его заключить нельзя. Руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Таким образом, выплаты в пользу руководителя не могут учитываться в составе расходов при определении объекта налогообложения по единому сельскохозяйственному налогу и не образуют объекта обложения страховыми взносами во внебюджетные фонды.
Ответить Ответить
Спасибо огромное!!! :)
Ответить Ответить
Аналогичное мнение высказано в Письме Минфина России от 19.02.2015г. №03-11-06/2/7790.
Минфин России отрицает сам факт возможного заключения трудового договора с руководителем, являющимся единственным учредителем ООО. Но почему -то не поясняет такой простой житейский вопрос - а на что тогда этому учредителю существовать? На дивиденды? Но ведь дивиденды выплачиваются из прибыли, остающейся в распоряжении организации после налогообложения. И заметьте, из бухгалтерской прибыли, а не прибыли по данными налогового учета. А прибыль - она может быть, а в большинстве случаев, по бухгалтерской отчетности - может и не быть.
Но на местах налоговые органы совершенно не руководствуются данными разъяснениями, когда речь заходит об уплате НДФЛ в бюджет в организации, которая согласно бухгалтерской и налоговой отчетности осуществляет деятельность, но при этом не показывает ни одного работника и не производит перечисления НДФЛ с бюджет. А НДФЛ, как известно, удерживается из доходов, выплаченных в том числе и с вознаграждений по трудовому договору. А так как товары реализуются, услуги оказываются, но никто работать бесплатно не хочет, то из всего этого следует, что организация скорее всего нарушает трудового законодательство и если и выплачивает заработную плату, то " в конвертах", не исчисляя при том соответствующие налоги и не уплачивая их в бюджет.

Именно так рассуждают налоговики, когда направляю организации требование о предоставлении пояснений в рамках камеральной проверки налоговых деклараций организации.


Все вышесказанные позиции не соответствуют нормам ТК РФ и других законодательных актов.
1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.
2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных - гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем - единственным участником (учредителем) этого общества.
3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
Таким образом, в основе ч. 2 ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный участник (учредитель) общества не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.

Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами - разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником - руководителем этой организации. Следовательно, руководитель - единственный участник (учредитель) организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

Например, в трудовом договоре может содержаться следующая формулировка: "Общество с ограниченной ответственностью "Ромашка" (ООО "Ромашка"), именуемое в дальнейшем "Работодатель", в лице учредителя ООО "Ромашка" Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании Устава и решения единственного учредителя от 01.02.2010 N 1, с одной стороны, и Иванов Иван Иванович, именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем: Работник принимается на работу на должность директора...".
Ответить Ответить
Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК по делу N А40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.
О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (письмо от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 N 428н). Отметим, что ранее ФСС РФ высказывал противоположное мнение (п. 2 письма от 27.06.2005 N 02-18/06-5674).


4. Руководитель общества, являющийся одновременно его единственным участником (учредителем), в качестве работника этой организации подлежит обязательному социальному страхованию и в связи с этим имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию и иных трудовых гарантий и льгот. Это следует из ч. 1 ст. 7 Закона N 212-ФЗ, п. 1 ч. 1 и ч. 5 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ, абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ, писем ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П и Минтруда России от 05.05.2014 N 17-3/ООГ-330, а также подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу N А45-6721/2010, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.10.2010 N Ф03-6886/2010 по делу N А73-2821/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу N А45-8040/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2010 по делу N А45-1473/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.2010 по делу N А45-26792/2009).

Итак, согласно нормам действующего законодательства РФ руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), во-первых, входят в число лиц, с которыми заключаются трудовые договоры, и, во-вторых, на выплаты в их пользу должны начисляться страховые взносы.
В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. В соответствии со ст. 32 Закона N 14-ФЗ высшим органом общества с ограниченной ответственностью является общее собрание его участников. Соответственно, высшим органом управления обществом, состоящим из одного участника, является этот участник.
Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит правовым нормам (Определение ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-6362/09). При этом в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу N А45-8040/2010 прямо указано, что норма ст. 273 ТК РФ не означает, что на лиц, являющихся единственными учредителями общества и назначенных директорами, не распространяется действие ТК РФ; иное нарушало бы их трудовые права.
Соответственно, если участником является единственное физическое лицо, оно может быть и единоличным исполнительным органом - генеральным директором. Его избрание может быть оформлено решением единственного участника общества, заменяющим протокол общего собрания участников (это не противоречит, в частности, положениям ст. 40 Закона N 14-ФЗ).
Одним из оснований для возникновения трудовых отношений является назначение на должность (ст.ст. 16 и 19 ТК РФ). При этом предполагается наличие трудового договора.
Ответить Ответить
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества ( п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ).
Таким образом, из прямого прочтения ст.ст. 15 и 56 ТК РФ следует, что в рассматриваемой ситуации учредитель ООО имеет право заключить трудовой договор с самим собой, но уже в качестве физического лица — работника, трудовой договор.

Кроме того, осуществление гражданином предпринимательской деятельности в качестве учредителя организации и одновременного исполнения им обязанностей руководителя учрежденной же им организации, не может являться основанием для лишения его возможности производить пенсионные накопления в период трудовой деятельности. А в нашей стране такие накопления возможно произвести, в том числе, и путем ежемесячного отчисления страховых взносов в ПФР с выплаченных доходов, полученных от исполнения обязанностей по трудовому договору. Также в соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" застрахованными лицами являются лица, работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями). А это означает, что учредитель, являющийся единственным участником общества, при возложении на себя функции руководителя данного общества обязан заключить сам с собой трудовой договор.

Так что в данной ситуации необходимо руководствоваться все таки нормами ТК РФ - каждый труд должен быть оплачен.
В последнее время помимо налоговых органов и страховые фонды направляют в организации запросы для предоставления объяснений по поводу пустой формы РСВ-1 при наличии в штате руководителя организации. И на нашем сервисе вопросы об бухгалтеров, что делать в таких случаях, поступают регулярно.



С уважением, Пятовол Светлана
Ответить Ответить
Спасибо за ваше мнение!
 Вернуться

Похожие вопросы

Показать еще вопросы... Нет подходящего вопроса? — Задайте свой вопрос.

Статьи на эту тему

Ничего не найдено. Задайте свой вопрос

Заполните, пожалуйста, все поля.

Предложение, замечание, просьба или вопрос.