Нужен ли патент на работу Генеральному директору — единоличному учредителю ООО, если он работает без ТД — СКБ Контур

Нужен ли патент на работу Генеральному директору — единоличному учредителю ООО, если он работает без ТД

Алексей Семененко, 27 февраля 2017

Нужен ли патент на работу гражданину Украины, Генеральному директору - он же единоличный учредитель ООО (РФ), если он не заключал ТД с собой и не выплачивает себе зарплату?
По факту трудовых отношений нет, значит и патент на работу не нужен?

2 916

Решен

Светлана Пятовол, эксперт 3 марта 2017

Добрый день!
Вам отвечает эксперт Справочно-правового сервиса Норматив https://normativ.kontur.ru/

Действующее законодательство обязывает с генеральным директором компании, являющимся единственным учредителем или одним из учредителей заключить трудовой договор.
Если физическое лицо, являясь единственным учредителем общества или одним из его учредителей, приказом назначен руководителем этого общества и выполняет свои обязанности по руководству организации, то есть выполняет определенную работу, то данное физическое лицо вправе получать вознаграждение за свою работу. А такое вознаграждение он может получать только на основании трудового договора. Поэтому в директором надо заключить трудовой договор.
Это соответствует нормам ТК РФ, Закона об ООО и других нормативных актов.
1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.
2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных - гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем - единственным участником (учредителем) этого общества.
3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателемна основании трудового договора.
Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами- разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником - руководителем этой организации. Следовательно, руководитель - участник (учредитель) общества может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

4. Руководитель общества, являющийся одновременно его участником (учредителем), в качестве работника этой организации подлежит обязательному социальному страхованию и в связи с этим имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию и иных трудовых гарантий и льгот. Это следует из ч. 1 ст. 7 Закона N 212-ФЗ, п. 1 ч. 1 и ч. 5 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ, абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ, писем ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П и Минтруда России от 05.05.2014 N 17-3/ООГ-330, а также подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу N А45-6721/2010, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.10.2010 N Ф03-6886/2010 по делу N А73-2821/2010).

Таким образом исходя из приведенных выше норм законодательства и разъяснений контролирующих органов деятельность генерального директора - единственного учредителя организации является трудовой независимо от наличия трудового договора.

Пункт 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" регламентирует, что иностранные граждане имеют право осуществлять трудовую деятельность на территории РФ только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на постоянно или временно проживающих в РФ и некоторых других категорий иностранных граждан, в том числе имеющих статус беженца, получивших временное убежище.
Следовательно, если гражданин Украины является постоянно или временно проживающим в РФ, то ему не нужен патент.
В противном случае при отсутствии у привлекаемого иностранного работника разрешения на работу организация может быть привлечена к административной ответственности на основании ст. 18.15 КоАП РФ.

С уважением, Пятовол Светлана

АС

Алексей Семененко 5 марта 2017

У Вас однозначная точка зрения, но вопрос неоднозначный, поэтому и был задан с целью правового анализа двух существующих мнений.
Иная точка зрения из судебной практики, упускать её из внимания в контексте данного вопроса тоже нельзя:
В постановлении от 25.08.2010 № Ф03-5775/2010 ФАС Дальневосточного округа указал, что разрешительные документы не требуются иностранцу, если он является единственным учредителем и выполняет функции руководителя.

Светлана Пятовол, эксперт 6 марта 2017

Моя позиция основана на действующих нормам законодательства и официальных письмах контролирующих органов. Вопрос о получении патента в данном случае зависит прежде всего от того, заключен ли с руководителем,являющимся единственным учредителем, трудовой договор. Если заключен - однозначно, разрешение на работу требуется. Если нет - то и разрешение на работу не надо. О том, что трудовой договор надо заключать в руководителем в такой ситуации также указывает и ТК РФ, и Письма Минтруда, и последние Письма ПФР РФ. Многочисленная судебная практика также свидетельствует о том, что трудовой договор с директором заключать надо. Помимо приведенных выше судебных решений могу привести еще:Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК по делу N А40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.
О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (письмо от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 N 428н).

Что касается комментируемого вами судебного решения, то оно требует более пристального изучения рассматриваемой ситуации. Возможно, что при вынесении данного решения суд руководствовался аргументами о том, что с руководителем не заключен трудовой договор. Поэтому и разрешение на работу не требуется. Именно вопрос о необходимости заключения трудового договора с руководителем, являющимся единственным руководителем, является спорным и неоднозначным. А вопрос получения патента иностранным гражданином не является неоднозначным: если иностранец трудится на основании трудового договора - разрешение необходимо.

Мнение эксперта, высказанное на данном сайте, не является обязательным для применения. Если вы готовы отстаивать свои точку зрения в суде - ваше право.

С уважением, Пятовол Светлана

ЮГ

Юлия Голубева 28 июня 2018

Здравствуйте!Скажите пожалуйста- если учредитель и директор- одно лицо - не резидент(гражданин Украины).Трудовой договор не заключал,зарплату не начислял и не получал,трудовой патент не оформлял.Фирма проработала год.Какие могут быть штрафные санкции?

АС

Алексей Семененко 14 марта 2017

Спасибо большое за исчерпывающий ответ!

АМ

Акрамжан Махмудов 21 апреля 2021

Руководитель являющийся единственным учредителем и работником организации не должен начислять себе зарплату. Следовательно.. Не вводите людей в заблуждение https://www.nalog.ru/rn40/news/tax_doc_news/5071073/

Светлана Пятовол, эксперт 22 апреля 2021

Акрамжан Махмудов,
Вы заблуждаетесь. Полагаю, что вы мало изучили этот вопрос. В разъяснениях налоговой службы по предоставленной в вашем сообщении сслылке налоговики говорят о том, что начисленную заработную плату директору нельзя учесть в расходах. Данными разъяснениями никто не пользуется и ни один уважаемый эксперт не дает ссылки на подобные разъяснения. Все организации начисляют директорам заработную плату и учитывают в расходах. И налоговые инспекции принимают так как нет судебных споров. Если бы налоговики были не согласны - суды были бы завалены тысячами дел.