Почему параллельный импорт — всё еще высокорисковое занятие — Контур.Маркет — СКБ Контур

Почему параллельный импорт — всё еще высокорисковое занятие

13 октября 2022

Разберемся, что такое параллельный импорт и можно ли им сейчас заниматься в России. Спойлер: он все еще лишь условно разрешен по эту сторону границы и может создать проблемы импортеру за рубежом. Но если следить за правительственным списком ТН ВЭД, ввозить не самые популярные бренды, покупать за рубежом как физлицо или найти производителей аналогов в Юго-Восточной Азии, то всё получится. 

Артем Шатунов Артем Шатунов Автор Контур.Маркета

Что такое параллельный импорт 

«Параллельный импорт» — это условное название сложившейся практики импорта, а не юридическое понятие. Это практика, когда товары, которые прекратили поставлять в РФ, ввозит и продает на территории какой-то страны любой участник рынка. 

В этом процессе не участвуют представители бренда, официальные дистрибьюторы и дилеры. С точки зрения закона импорт регулируется принципами защиты товарного знака и тем, какой в стране действует режим исчерпания права на товарный знак. 

Есть три варианта режимов исчерпания права:

  • Национальный. Правообладатель контролирует ввоз и первую продажу товара (объекта интеллектуальной собственности) на территории страны. 
  • Региональный. Правообладатель контролирует ввоз и первую продажу товара в каком-либо макрорегионе, например на территории ЕС или ЕАЭС.
  • Международный. Как только товар был продан кому-либо в любой точке мира, правообладатель больше не может контролировать его дальнейшие продажи. То есть лишается исключительных прав на объект интеллектуальной собственности — товар или партию товара. 

В России действует национальный режим исчерпания права на товарный знак. Это регулируется статьей 1487 и подпунктом 6 статьи 1359 Гражданского кодекса. Постановление правительства РФ от 29.03.2022 № 506 и приказ Минпромторга от 19.04.2022 № 1532 внесли поправки в отношении групп товаров, которые попали под санкции, например, тормозные и гидравлические жидкости, шины и покрышки для гражданской авиации, контрацептивы, меховые изделия, бумагу и картон. Плюс продукцию отдельных брендов, которые больше не поставляют свою продукцию в Россию. 

Например, в пятом пакете санкций Евросоюз запретил экспорт в Россию типографской краски. В качестве контрмеры в списке Минпромторга появились коды ТН ВЭД для всего спектра лакокрасочных материалов (ЛКМ) — от типографских составов, до ЛКМ промышленного назначения, красок для художников, пигментов и строительных материалов, где используются красящие пигменты. А для кодов 3215 (краска полиграфическая и чернила) внесли уточнение по продукции отдельных брендов. В этом случае параллельный импорт возможен только для чернил указанных брендов, например Canon. Но нельзя по такой схеме ввозить чернила, например, от Winsor & Newton, так как этого бренда нет в уточняющем списке производителей чернил и туши. Зато можно ввозить другие типы красок от этого бренда, так как они подпадают под ТН ВЭД 3213 «Краски художественные». И для этого кода в списке Минпромторга нет ограничений по производителям.

Казалось бы все просто — изучай список Минпромторга и ввози товар. Но у параллельного импорта в России есть множество «подводных камней». В первую очередь таможенные трудности — как доказать ФТС, что товар оригинальный, а не контрафакт. Плюс юридическая легальность этой практики для импортеров в России, избирательность и непредсказуемость списка товаров, которые все-таки можно ввозить, а также положение и возможности экспортера по другую сторону границы. 

Противоречия и сложности начинаются с законодательного уровня, а разбираться с этим приходится самим импортерам. 

Разногласия в законности 

Во-первых, статью 1487 ГК РФ никто не отменял. 

Правительство не может это сделать, потому что это орган исполнительной власти. Менять положения Гражданского кодекса может только Федеральное собрание РФ, если оно принимает соответствующий федеральный закон. Вместо этого Федеральная таможенная служба (ФТС) фактически получила просто указание от правительства временно не применять меры для защиты интеллектуальной собственности и только для некоторых групп товаров. 

Во-вторых, в России параллельный импорт считается контрафактом. 

Контрафакт и параллельный импорт — это разные вещи, но правообладатели и суды в России часто считают это одним явлением и стремятся наказывать за «серый импорт» как за подделки. Понадобилось даже постановление Конституционного Суда, который напомнил, что ответственность за них не может быть одинаковой. 

  • Контрафакт — это подделки, которые производятся, ввозятся и продаются под видом оригинальных товаров. 
  • Параллельный импорт — это импорт продукции независимо от согласия производителя товара или его официального дистрибьютора (Постановление Конституционного Суда от 13.12.2018 № 8-П). 

В Гражданском кодексе есть пункт 4 статьи 1252. По нормам этого пункта, оборот товаров, который приводит к нарушению исключительного права правообладателей, считается контрафактом. Такие товары подлежат изъятию из оборота и отчуждению по решению суда. На эту норму ссылаются правообладатели, обращаясь с исками к импортерам. По этой логике, параллельный импорт — это нарушение схемы дистрибуции, если в стране принят национальный принцип исчерпания прав. Следовательно оригинальные товары, которые ввезены не через дистрибьютора, правообладатели и суды считают контрафактом. 

Конституционный суд еще в 2018 году попробовал изменить эту практику в постановлении от 13.022018 № 8-П по делу о ввозе в Россию оригинальной бумаги для аппаратов УЗИ от SONY, которую импортер приобрел в Польше, что не понравилось «Сони Корпорейшн». Таможня по постановлению суда остановила партию бумаги, затем товар арестовали и конфисковали, а импортера приговорили к компенсации в 100 000 рублей. Что импортер и обжаловал в КС РФ. 

КС постановил, что пересечение товаром границы без согласия правообладателя не делает оригинальный продукт контрафактным. И признал, что действующие правовые нормы могут недобросовестно использоваться правообладателем и лицензиатами для создания монополии и высоких цен. Но право окончательного решения — считать конкретный товар контрафактом или импортированным «параллельно» — было оставлено за судами. В том числе в КС отметили, что результаты параллельного импорта можно конфисковать и уничтожить, если они представляют угрозу культурным ценностям или природе, угрожают здоровью и жизни потребителей. 

Конституционный Суд в 2018 году указал, что последствия ввоза товаров на территорию РФ при параллельном импорте и при ввозе поддельных товаров могут быть различны. Неверно говорить о том, что Постановлением № 8-П параллельный импорт был легализован, в общем случае он до сих пор в РФ не разрешен. Но если возникнет судебный спор, то суд с учетом конкретных обстоятельств (например учтет, добросовестно ли вел себя правообладатель), может отказать в применении последствий такого импорта.
 
Надежда Мануйлова
Ведущий юрисконсульт

На практике это выглядит так: импортер ввозит в страну партию товара. Его оформление останавливает таможня до того, как правообладатель даст разрешение. Тот подает иск к импортеру, дело тянется два-три месяца. И даже в случае успешного судебного решения деньги, вложенные импортером в товар, остаются замороженными, пока длится судебное разбирательство. Заказчик импортера не получает нужную ему продукцию и очень вероятно, что приобретает ее у конкурентов. Например у того же официального дистрибьютора, потому что приостановка производства и продаж обычно обходятся дороже, чем товарная наценка. Сейчас эту практику лишь частично прервало мартовское постановление правительства. 

Кроме того, в рамках Таможенного союза ЕАЭС еще в 2012 году был принят региональный принцип исчерпания права в соответствии со статьей 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности (вступило в силу с 1 января 2012 года). Решение было по тому же образцу, как это заведено в ЕС, но в России фактически ничего не изменилось. Указанное соглашение утратило силу с даты вступления в силу Договора о ЕАЭС от 29.05.2014, то есть с 1 января 2015 года, где также в пункте 16 приложения № 26 был отражен региональный принцип. 

Право ЕАЭС — наднациональное, то есть его нормы имеют приоритет над национальными. Поэтому региональный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, предусмотренный приложением № 26 к Договору о ЕАЭС, действует в РФ в силу части 4 статьи 15, статьи 79 Конституции РФ и пункта 2 статьи 7 ГК РФ.
 
Надежда Мануйлова
Ведущий юрисконсульт

В России по-прежнему действует национальный принцип исчерпания прав. Однако статья 1487 ГК РФ с учетом разъяснений Конституционного суда подлежит применению во взаимосвязи с вышеуказанным международным регулированием. Вынужденная необходимость воспользоваться параллельным импортом не повлекла законодательных изменений: речь идет только о ручном и временном регулировании действующих правовых норм. Исключения сделали для части товаров. 

Импортер станет нарушителем, если ошибется с кодами ТН ВЭД

Если кода товара или определенного бренда нет в списке Минпромторга, значит независимый ввоз его в Россию по-прежнему вызывает вопросы таможни и правообладателей. А этот список регулярно обновляется: добавляются новые коды ТН ВЭД и компании-правообладатели, а часть вычеркивается, когда западные компании находят способ вернуться на рынок РФ, например, после ребрендинга. И такая информация редко бывает публичной. 

Список товаров, в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи 1487 ГК РФ, — ограниченный и постоянно меняется. 

Правительство не предоставило критерии, по которым оно определяет перечень товаров для параллельного импорта. Список ТН ВЭД для параллельного импорта  составляется по решению министерств и ведомств. 

Такое регулирование сокращает горизонт планирования многих импортеров до умеренно рискованных операций здесь и сейчас — когда речь идет о популярных или незаменимых брендах и если их продукцию берется ввезти не крупная торговая сеть. 

Вот одно из последствий: импортер может внезапно оказаться нарушителем, если производитель «санкционки» вернулся на рынок РФ через ребрендинг и другие юридические маневры. 

Например, ООО или ИП вложило средства в партию «санкционного» товара, но когда этот товар дошел до таможни, оказалось, что список Минпромторга обновился. ФТС не пропускает товар без письменного согласия правообладателя, а сам правообладатель требует от импортера через суд компенсацию за нарушение его исключительных прав. 

Фактор таможни: ввозить стало можно, но оформлять грузы — труднее

НДС и таможенные пошлины, которые взимались на границе за импорт товаров, составили в 2021 году 4 352 млрд рублей или 17 % всех бюджетных поступлений, следует из отчетов ФТС за прошлый год. В 2022 году объем импорта физически уменьшился, уменьшились и поступления в бюджет. Но остался действенный механизм пополнения бюджета: штрафы с тех, кто еще возит товары. 

Плюс до апреля 2022 года, когда любой параллельный импорт считался контрафактом, правообладатели косвенно помогали ФТС определить, является груз контрафактным или нет. Сейчас задача таможенников усложнилась, на части товаров больше не может быть визы производителя или дистрибьютора. Поэтому ужесточились проверки, чтобы отделить оригинал от подделок. 

По свидетельствам участников трансграничных перевозок, увеличилось количество досмотров груза. Часть поставщиков сообщали, что им приходится показывать таможне цепочку поставок, подтверждающую, что они в Европе купили оригинал. ФТС следит за каждой запятой в декларациях и выписывает административные штрафы. 

Например товар ввозится не морем и продавец ошибся в весе товара (в морских перевозках есть предварительное взвешивание, а для фур, например, нет). Покупатель не перепроверил и указал в документах на груз данные от продавца. ФТС выявила, что товар весит меньше, чем заявлено, и расценила это как попытку снизить таможенную стоимость груза. Импортер получил административный штраф. 

Даже с одним административным наказанием поставщику сейчас проще создать новое юридическое лицо, отмечают таможенные брокеры в профессиональных группах в соцсетях и на онлайн-форумах. У импортера с такой «меткой» в деле таможня отправит на дополнительный досмотр все партии товара. Что критически задерживает прохождение грузов, особенно у тех, кто возит большой ассортимент. 

Второй момент, который осложняет жизнь импортерам, — обострившаяся конкуренция за товары известных брендов. Условно, когда партию айфонов одновременно ввозят небольшой поставщик и крупная торговая сеть, сейчас велика вероятность, что к партии «начинающего импортера» будет больше внимания от проверяющих органов. 

Это одна из причин, почему, например, сейчас автозапчасти «санкционных» брендов появились в продаже в крупных сетях и от ключевых поставщиков маркетплейсов, но во многих автосервисах до сих пор наблюдается дефицит комплектующих и расходников. Отметим: это не актуально, если речь идет о нишевых товарах и малоизвестных брендах из списка Минпромторга. 

Проблемы для экспортера: как купить товар легально

Чтобы использовать параллельный импорт, нужно еще купить этот товар там, где правообладатель-продавец не связан лицензионными ограничениями на продажу товара в определенные страны. 

По сути, международный режим исчерпания прав — это внутреннее дело отдельно взятой страны. Это защищает только импортеров на своей территории, но ничем не помогает тем, кто закупает товары за ее пределами. 

Например, в Китае для внутреннего рынка действует практика параллельного импорта с международным режимом исчерпания прав. 

Но для экспорта товаров многие китайские производители, дистрибьюторы и дилеры связаны лицензионными соглашениями. И как только включился режим санкций, американские, японские и европейские правообладатели напомнили китайским компаниям о том, что они не могут напрямую продавать «санкционку»: надо получать лицензии на продажу в Россию товаров, которые сделаны в КНР по лицензии или на лицензионном оборудовании. Производители и продавцы в КНР и их контрагенты в России стали искать способы провести сделки в «серой» зоне — с помощью реэкспорта через третьи страны и другие подобные схемы. Аналогичная практика в ЕС, США, Индии. 

Если экспортер нарушает условия лицензионного договора с территориальной ограниченностью использования исключительных прав на какой-то продукт, это может выявить (и периодически выявляет) Торговая комиссия США или аналогичные органы в ЕС. Нарушители получают санкции — вплоть до закрытия счетов, штрафов и запрета на деятельность. 

Ничем не рискуют за рубежом только физлица, которые закупают небольшие объемы товаров. Еще вариант, к которому прибегают поставщики — фирмы, которые открылись недавно и пока не имеют каких-либо рекомендаций и истории. Но такие компании не могут рассчитывать на те же условия поставок, что и давние зарекомендовавшие себя контрагенты. А значит, растут операционные расходы, падает маржинальность и сложнее конкурировать уже на российском рынке: у тех, кто закупается через фирмы «без истории», меньше возможностей ценового маневра для дилеров и конечных потребителей. 

Сколько возможностей, столько и рисков 

Параллельный импорт в России пытаются «легализовать» уже 10 лет. Но постепенно и половинчато — процесс остался незавершенным даже в 2022 году. Это остается рисковым занятием с небольшим горизонтом планирования и для тех, кто закупает товары за рубежом, и для тех, кто ввозит их в Россию. 

Легче всего работать тем, чьи контрагенты за рубежом сами заинтересованы в том, чтобы обойти санкционные ограничения на поставку части видов продукции в Россию. Они сами предлагают удобные схемы поставок и помогают приобрести и отправить товары относительно безопасно и без дополнительных издержек. 

Также в выигрыше поставщики, которые смогли найти безопасную нишу: товары малоизвестных брендов или узкого применения. Сделки с такими товарами привлекают меньше внимания контролирующих органов за рубежом и с меньшими препятствиями находят покупателей по эту сторону границы. И тем, и другим помогает особая тщательность в оформлении таможенной декларации, сертификатов соответствия или декларации соответствия и других документов, чтобы товары могли пересечь границу. 

Photo by Avi Varma on Unsplash

Артем Шатунов Артем Шатунов Автор Контур.Маркета
Два раза в месяц отправляем рассылку с самыми важными новостями
Подписаться
Подписываясь, вы соглашаетесь на обработку персональных данных и получение информационных сообщений от группы компаний СКБ Контур.

Два раза в месяц отправляем рассылку с самыми важными новостями
Подписаться
Подписываясь, вы соглашаетесь на обработку персональных данных и получение информационных сообщений от группы компаний СКБ Контур.

Статьи по теме

Все статьи